1. 문제 제기
우리 검찰은 정치권력(대통령)과 관련해 그 정치적 반대파와 관련한 공격이나 방어 수단으로 이용됐거나, 그렇지 않으면 그 스스로 국민에 대한 권력적 지배 기관으로 등장해 왔다. 정치권력의 통치 수단으로 전락하는 것을 막는 방안이 '정치적 중립성 보장'의 요청으로 나타났고, 이를 위해 검찰총장 임기제 및 인사청문회 등이 도입되었지만 기대를 충족시키지는 못했다. 지난 참여정부는 '권력 기관 제자리 찾기' 차원에서 대통령이 검찰에 대한 지배를 포기한다는 선언과 함께 다소간 정치권력으로부터 멀어지게 되었지만 오히려 나타난 결과는 검찰이 선출되지 않은 권력기관으로 된 모습이었다.
어떻게 해야 권력이 가까이 당기면 권력의 정치적 수단으로 되고, 멀리 두면 그 자체로서 정당성 없는 권력 기관의 모습을 띠는 딜레마를 해결할 것인가? 어떻게 해야 근대 입헌주의의 지도 원리인 '법의 지배' 구현과 인권 옹호를 담당하여야 할 본연의 임무 수행에 충실한 기관으로 변모시켜 낼 것인가?
2. 대한민국 검찰의 구조적 특성
우리 검찰은 같거나 유사한 기능을 담당하는 타국의 기관과 비교하여 3가지 구조적 특징을 가진다. 이것이 검찰의 중립성 결여, 정치권력의 수단화, 국민의 요구와 의사에 대한 무반응성을 넘어 오히려 국민에 대한 억압 기구로 등장하는 원인이다. 첫째는, 조직의 모습이다. 기관이 전국적 단일형으로 조직돼 있고, 그 최고 수장인 검찰총장의 의사가 최하 말단에까지 그대로 관철될 수 있는 엄격한 위계형이란 점이다.1) 둘째는, 인사권의 귀속 주체와 인사 행태다. 그 구성원인 검사들에 대한 임명, 보직 부여, 승진 등 인사 작용이 너무 잦은 까닭에 인사의 영향력 앞에 노출된 정도가 심한 한편, 이와 같은 강력한 인사권을 살아 있는 정치권력이 장악하고 있는 점이다.2) 셋째는, 강력한 권한을 가지면서도 그 권한의 민주적 정당성을 담보할 장치가 없는 한편, 그 운용에 있어 국민의 의견에 반응하고 수렴할 통로가 전혀 없다는 측면이다. 우리 검찰은 범위에 아무런 제한이 없다는 것 이외에도, 터무니없다고 할 수 있을 만큼 강력한 수사권을 가지고 있으며, 구속, 압수, 수색 등 강제 처분권을 장악하고, 기소편의주의와 기소독점주의로 재량적이기까지 하다.
권한이 약하다면 민주적 정당성에서 취약하더라도 감내할 수 있다. 하지만 우리 검찰처럼 강력한 기관이 민주적 정당성을 갖고 있지 않은 사례는 발견하기 힘들다. 또한 이런 막강한 권한이 어떤 방향으로 어떤 목적을 위해 사용돼야 할 것인가에 대한 국민의 공론이 형성되고 수렴될 아무런 기회도 통로도 없다.
지난 정부에서 국회 인사청문회가 인사권자에 대한 별다른 견제 수단이 되지 못하는 것이 확인되었다. 무시될 수 있을 뿐만 아니라, 설사 무시하지 않더라도 인사권자가 신규로 선택하는 사람은 별반 다르지 않을 수밖에 없다. 인사위원회에 외부 인사의 참여를 늘린다지만, 연간 수차례에 걸쳐 수백 명 단위로 이루어지는 인사에 관해 외부 인사가 감시 및 견제 역할을 하기는 어렵다고 보는 것이 맞을 것이다. 검찰총장 추천위원회가 마련돼 있지만 추천위원 자체가 인사권자의 영향력 아래에 구성될 수밖에 없는 점에서 실효성을 기대하기 어려울 뿐만 아니라, 인사권자에서 벗어나서 실질적으로 인사권에 영향을 끼친다면 이는 어떻게 정당화되는 것이냐는 문제가 등장하게 되어 있다. 이와 같은 현상 대응적인 미봉보다는 원인 치유적인 방법을 선택하는 방향이 옳지 않은가?
3. 지방 검사장 직선제 도입 필요성
지방 검사장 직선제는 우리 검찰이 보이는 행태의 근본 원인인 위 3가지 문제를 모두 관통하는 해결 방안이 될 수 있다. 현재의 제도를 전제로 지방 검사장 직선제를 시행할 경우 18석을 선거로 선출하게 되므로 전국 단일형에서 18개 병립형으로 변모되는 한편, 당연히 대통령의 인사권 일부가 선출직으로 이전(물론 그 범위와 내용은 구체적인 제도의 설계에 따라 달라질 것임)될 수밖에 없어 정치권력 예속에서 어느 정도의 독립이 확보되게 된다. 18개의 병립 지방 검찰은 전국 단일형 검찰보다 1/18로 축소된 것인 만큼 권한의 축소가 따르게 되는 한편 중앙의 견제, 상호 견제, 주민 통제를 받게 되므로 억압적 권력의 순화 효과가 있다. 또한 선출 과정에서 검찰 권력이 어떻게 사용되어야 하는지에 대한 공론의 장이 형성되고, 형성되는 공론의 반영 또한 가능해지는 점을 강조하고 싶다. 더불어 지방 분권적 효과를 낳는 점까지 고려하면 새로운 미래를 꿈꾸는 데 있어 빼놓을 수 없는 과제로 위치 지움이 마땅하다.
4. 시기상조론에 대하여
비판적 의견 중에 시기상조론이 있다. 우리 사회의 민주주의 성숙도가 이런 제도 변화를 수용하기에는 미흡하다는 것이다. 그러나 과연 그러한가?
1960년 6월 15일 시행된 헌법 제78조는 "대법원장과 대법관은 법관의 자격이 있는 자로서 조직되는 선거인단이 이를 선거하고 대통령이 확인한다. 전항 선거인단의 정수, 조직과 선거에 관하여 필요한 사항은 법률로써 정한다"라고 대법원장과 대법관의 선출제를 도입했었다. 다만, 1961년 5월 17일 예정되었던 선거 시행이 5월 16일 쿠데타로 말미암아 불발돼 오늘에 이르고 있다. 이미 50여 년 전에 대법원장과 대법관 선출(비록 간선이더라도)을 시도했던 경험이 있는 우리에게 지검장 직선제 도입이 시기상조라면 도대체 어느 때에야 비로소 시기상조가 아닐 수 있게 되는 것인가?
2001년도에는 검찰 스스로 검찰총장을 검사들의 직선으로 선출하자고 했었다. 지검장 직선제는 선출 대상을 지검장으로, 선출권자를 관할 지역 주민으로 한 점에서 약간의 변동이 있을 뿐 검찰총장 직선제와 크게 다를 것이 없다. 검사들이 검찰총장을 제대로 뽑을 수 있는 터에 주민들이 지검장을 제대로 뽑지 못할 것이라고 볼 아무런 이유가 없다. 오히려 검사들을 선출권자로 하는 제한적인 방법보다 주민을 선출권자로 하는 것이 검찰권의 민주적 정당성을 높이며, 사회적 공적 자산인 검찰 권력이 어떻게 행사되고 활용돼야 할 것인가에 관한 사회적 공론을 형성하는 데 더욱 적합한 방법이 될 것이다.
5. 준사법기관론에 따른 반론에 대하여
검사는 준사법기관이기 때문에 선출직으로 하기에 적합하지 않다는 의견도 내놓는다. 하지만 이는 경험적으로나 이론적으로나 옳지 않다. 사법이란 무엇이 법인가를 선언하는 행위이다. 어떠한 사실을 대전제로 하고, 이에 소전제인 법을 적용하여 어떤 법 효과(적법, 불법, 손해배상 기타)를 도출하는 3단 논법의 과정이다. 재판이 전형이며 판사가 이를 담당한다. 그런데 미국의 경우에는 이런 판사 역시 주민 선거로 선출하고 있는 바, 그렇다면 직무 내용의 사법성이 판사보다 훨씬 옅은 검사 역시 선출직화하는 것이 당연히 가능하고 또 현실도 그러하다.
한편으로 우리 검사를 준사법기관이라 단정하는 것도 오류이다. 검사의 직무는 과거에 일어난 사실의 조사(수사)를 거쳐, 규명된 사실이 형벌 법규에 저촉되는지 여부를 살핀 다음, 해당이 없으면 무혐의 처분을 하고 해당이 있다고 판단되면 기소를 하는 일이다. 대부분 시간과 노력이 집중되는 부분은 '사실의 조사(수사)'에 있다. '사실의 조사'는 검사만의 고유한 직무가 아니다. 일반 행정공무원의 업무 중에도 '사실의 조사'가 동반되는 경우가 많다. 세금을 부과하기 위해서는 소득이 있는가, 소득이 얼마인가라는 사실을 조사하여야 한다. 식품 영업을 허가하거나 취소하는 행정을 할 때에는 관련 법규가 정하는 요건 사실의 유무를 조사해야 한다. 이와 같은 행정 작용의 목적으로 행해지는 '사실의 조사'에 대해 이를 사법 작용이라고 생각하지 아니하듯이 검사의 '사실의 조사'도 사법 작용이 아니다.
검사가 하는 사실의 조사에는 광범위한 재량권이 내재해 있다. 세상에는 형벌 법규에 어긋나는 사건이 무수하다. 그중에서 어떤 사건을 조사할 것인지부터 재량에 속한다. 조사할 경우에도 어느 범위까지 조사할 것인지, 어떤 방법으로 조사할 것인지에 대해 광범위한 재량이 있다. 검사가 기소한 사실에 대한 것으로만 판단권이 제약되는 소극 권력인 판사와는 전혀 다르다. 검사나 검찰이 장악하고 있는 이런 광범위한 재량권이 어떤 방향으로, 어떤 내용으로 행사돼야 하는지 여부에 대해 우리 국민은 그 의사를 표명하고 전달할 아무런 통로를 가지고 있지 않다. 사행 산업 피해, 다단계 피해, 환경 침해 피해, 고리 사채 피해 등 건강한 공동체를 위협하는 각종의 사태에 대하여 검찰이 제대로 대응해 달라고 말할 수 있는 기회를 보장받고 넓히자면 그 직무 담당자를 국민이 직접 선출하는 것이 가장 효율적인 수단이다. 요컨대, 우리 검찰이 실제 수행하고 있는 업무 성격에 비추어 국민의 의사와 바람에 귀를 기울이게 하는 선출제가 오히려 더 적합하다.3)
6. 검사 동일체 원칙(檢事同一體原則)에 근거한 반론에 대하여
지방 검사장을 선출직으로 전환하게 되면 검찰권이 부분적으로 분할되어 검사 동일체 원칙이 훼손될 것을 비판의 이유로 하는 의견도 있다. 이 의견은 검사 동일체 원칙을 전국 검사가 검찰총장을 정점으로 그 지휘·감독권으로 결합해 피라미드형 계층적·통일적 조직체로 돼야 할 원칙으로 이해한다. 전국 단일형 위계 체제의 검찰 조직을 정당화하는 이론이다.
그러나 원래 의미의 검사 동일체 원칙은 이런 것이 아니다. 검사 동일체 원칙은 판사 개별 원칙과 대비되는 검사 직무 특성을 표현하는 용어에 불과하다. 판사는 법률과 양심에 따라 개별적으로 독립함을 원칙으로 한다. 따라서 재판 진행 중에 판사가 바뀌는 경우 이미 진행됐던 재판은 전부 무로 돌아간다. 재판을 새로 시작해야 한다. 종전의 판사가 재판 중에 청취한 증언, 오감으로 직접 체험한 검증의 결과 등이 새로운 판사에게 승계되지 아니한다. 만약 승계하도록 해서 종전의 판사가 가진 심증을 새로운 판사가 이어받아 이를 기초로 판단하도록 하게 되면 '독립의 원칙'에 어긋나기 때문이다. 이에 반하여 검사가 교체되더라도 재판은 연속성을 가지고 계속된다. 종전 검사가 한 행위의 결과는 새로운 검사에게 이전한다. 검사는 판단자가 아니고, 법정이나 판사에게 국가의 의견을 전달하는 대리인에 불과하기 때문이다. 이런 점에서 종전 검사와 새로운 검사는 동일체이다.
따라서 이런 의미의 검사 동일체 원칙을 근거로 전국의 모든 검사가 검찰총장의 지휘·감독에 복종하는 단일형 조직을 정당화할 수 없다. 널리 알려진 사실이지만, 전국 단일의 피라미드형 검찰 제도를 가진 선진국은 우리밖에 없다. 미국과 독일의 경우엔 지역별로 독립돼 조직되는 별개의 검찰청이 병존한다. 프랑스, 오스트리아, 스페인, 남미 등에 있어서는 우리 검사의 직무를 법원에 속한 수사판사가 담당하는데 그들 판사를 상명하복의 위계 체제로 묶는 조직이 없기까지 하다. 일제가 소수의 관료만으로 효율적으로 조선을 식민 지배하고 통제하기 위해 만들어 놓은 제도가 아직도 청산되지 않고 있다.
7. 지방 검사장을 관할 지역 주민이 직접 선출하게 되면?
현재 검찰은 그 권한이 막강해서 보통 일반 국민에게는 무소불위의 권력으로 보인다. 보통의 국민에게 검찰은 평생에 한 번이라도 가게 될 일 없이 살아갈 수 있었으면 하는 것이 솔직한 소망일 것이다. 검찰은 이토록 무서운 존재이지만 집권 세력이거나 재벌, 언론 등 살아 있는 강력한 힘 앞에서는 한없이 작아져서 정의의 수호 기관이기는커녕 정권의 정치적 공격·방어 수단으로 비난받고 있으며, 국제투명성기구가 발표하는 국가별 부패지수 순위는 갈수록 낮아지고 있다(2009년 39위, 2010년 43위). 부패를 막는 소임을 다하지 못하는 것도 비난받을 일인데 '벤츠 검사', '그랜저 검사' 등 스스로 부패의 진원지로 되기까지 하고 있으니 일대 개혁이 절실하다.
검사장을 선출하게 되면, 분권으로 작아지면서도 살아 있는 권력의 인사권으로부터 자율성을 획득해 공직 비리 척결과 사회 비리 견제 등 자기 임무에 더욱 충실할 수 있을 것이다. 대검찰청과 지방검찰청이 더 이상 한솥밥 식구가 아닌 별개 독립의 존재로 되기 때문에 중앙의 감찰 기능이 제대로 작동되길 기대할 수 있는 것 이외에 선출 주민 및 병렬적인 다른 검찰청과 잠재적 검사장 경쟁자에 의한 감시에 노출돼 스스로 부패의 진원지로 되고 있는 현재 검찰 모습에도 일대 혁신을 기대할 수 있다. 무엇보다도 검찰 업무 집행에 있어 책임지는 검찰을 기대할 수 있다. 'PD수첩' 사건에서처럼 기소해서는 안 된다고 주장한 검사는 사직을 강요당하고, 무리한 기소와 연이은 무죄 판결로 국민의 비난을 초래한 검사는 승승장구 출세의 가도를 달리는 어처구니없는 사태는 없어질 것이다. 검사가 가진 사법 경찰에 대한 수사 지휘권을 매개로 비록 부분적이지만 경찰권의 분권화에도 기여하는 바가 있고, 경찰 따로 검찰 따로 방식의 수사에 의한 반복 소환의 불편 등 국민을 불편하게 하는 각종의 수사 관행에 대한 시정을 요구할 기회도 가지게 될 것이다.
1) 검사가 직무를 집행함에 있어서 대부분의 중요 사항은 상부에 사전 보고하고 결재를 받아 집행하게 되어 있다. 국정원 댓글 사건 특별수사팀 팀장 윤석열 검사와 부팀장 박형철 검사가 모두 징계를 받았다. 징계 사유는 댓글 수사 당시 조영곤 서울중앙지검장에게 보고하고 그 지휘를 받음이 없이 임의로 국정원 압수수색 영장을 청구해 집행했다는 것이다.
2) 2014년 1월 10일 법무부는 검사에 대한 정기 인사를 단행했다. 442명에 대하여 보직과 임지를 변경하는 인사 조치가 이루어졌다. 전체 검사의 1/4 이상이 자리 바꿈을 한 것이다. 이런 인사가 해마다 정기적으로 행하여지며, 고위직인 경우에는 6개월 정도 단위로 인사 이동이 있다고 보면 된다고 한다. 인사권자의 눈치를 보지 않을 도리가 없다.
3) 검찰은 스스로 자신을 '사회의 질서 유지 기관'으로 생각한다고 보는 것이 맞겠다. 검찰보고사무규칙 제8조는 다음과 같이 규정하고 있다.
제8조(보고대상) 각급 검찰청의 장은 다음의 경우에는 그 내용을 요약하여 정보보고를 하여야 한다.
1. 소요의 발생 기타의 사유로 사회적 불안을 조성할 우려가 있는 경우
2. 정당·사회단체의 동향이 사회질서에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 경우
3. 정부시책에 중대한 영향을 미칠 만한 범죄가 발생한 경우
4. 검찰업무에 참고가 될 사항이 있는 경우
5. 기타 법무부장관이 정하는 사항
질서의 기준이 법이란 점에서 법 집행 기관인 것이지만 질서 유지를 더 상위의 조직 목적으로 하기 때문에 때때로 법을 무시하기도 한다. 심지어는 사건이나 증거를 조작하기도 한다. 질서 유지를 위하여!
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