새로운 헌법에서 기본권은 다음 두 가지 관점에서 강화, 재정비 되어야 한다고 본다. 그것은 민주주의 가치가 모든 규정의 바탕이 되어야 한다는 것과 공평하고 실효성 있는 권리보장이 보다 명백하게 드러나야 한다는 점이다. 제10조의 ‘행복을 추구할 권리’와 '개인이 가지는 불가침의 기본적 인권'이 삶의 현장에서 실현되도록 '평등', '자유', '사회권' 등을 다루는 조항에서 국가의 의무가 강한 의지로 명시되어야 한다. 기본권 조항의 개선 방향은 시대상황에 맞게 체계와 내용을 변경･보강･신설하고, 양극화와 취약계층의 문제 해결을 위해 사회권을 실효성 있게 강화해야 한다. 인간과 자연의 지속가능한 발전을 도모하여 미래세대에 대한 책임을 분명히 하며, 국민을 위한 사법권 행사가 이루어지도록 그 절차상의 비민주성을 대폭 개선한다. 끝으로, 직접민주주의 요소를 도입함으로서 국민주권을 강화하는 방향으로 개헌이 이루어져야 한다. (필자)
19대 대선이 끝나면서 헌법 개정에 대한 논의가 본격화되는 가운데 이번 10차 개헌만은 시민의 참여 속에 시민의 뜻이 적극적으로 반영되어야 한다는 목소리가 높다. 촛불광장에서 울려 퍼졌던 '국민주권국가' 바로세우기는 헌정사상 최초로 시민이 함께 만드는 헌법이 되어야 한다는 것이다. 그간의 '국민주권국가' 수립의 요구에 부응하는 헌법 개정은 국민의, 국민을 위한 것이어야 하겠다.
헌법과 기본권
헌법이 무엇이기에 우리 국민은 그동안 멀게만 느껴왔을까? 답은 단순하다. 헌법이 우리의 것이라고 생각해본 적이 없기 때문이다. "헌법은 우리 자신에 관한 이야기이다. 우리가 원하는 우리 집의 모습을 담은 것이며, 동시에 다른 사람들이 보아주기를 원하는 우리의 정체성(통치이념과 형태)이 담긴 이야기"라고 노르웨이의 Smith 교수는 말한다. '한 국가의 최고법', '국가의 통치조직과 운영원리...'등 지금까지 보아 온 교과서적 정의와는 그 뉘앙스가 다르다. 그동안 9번에 걸친 개헌이 권력구조 중심이었고 이번 개헌의 우선순위도 아직도 여기에 있는 것 같다. 이것이 우리가 그간 헌법을 멀리해 온 중요한 이유이다.
이제 헌법을 통한 우리의 이야기를 해보자. 우리의 이름은 대한민국이며, 집의 내용은 '민주공화국'이다. 주어가 '우리'라는 데서 나와 너를 떠올리게 된다. 헌법은 민주주의의 가치를 수호하는 데에 목적을 둔다고 Smith 교수는 덧붙인다. 행정기관인 정부, 국민의 대의기관인 국회, 사회질서를 위한 사법부 그리고 시장의 환경까지 그 작동 규범이나 규정원리에서 민주주의가 훼손되지 않도록 나라마다 자기 식으로 얘기하고 있다. 그런데 이 모든 메커니즘의 중심에는 '우리'가 있으며 우리 개개인의 권리와 안녕이 국가 운영의 목적이 되며, 진행 과정에서도 훼손되지 않도록 하는 것이 헌법상 민주주의의 핵심이 돼야 한다는 말이다.
사람의 천부적 자유가 기본적 권리의 근간이 되어 그 존엄성이 존중되어야 하기에 현대국가의 대부분의 헌법은 이를 전면에 내세우고 있다. 독일은 이를 헌법 제1조에서, 스웨덴은 제2조에서 각각 담고 있다.
국민의 기본권은 사회적 구조나 환경 그리고 시대적 변화에서 발생하는 요인으로부터 침해당해서도 안 되며, 공권력 혹은 특정 권력자로부터 유린당하는 것은 더 더욱 안 된다. 기본권의 규정은 국가와 국민사이의 관계를 바탕으로 국민의 권리가 보장되도록 명문화 시킨 것인데, 이 규정은 "국민에 대한 국가의 의무"를 뜻한다고 전문가들은 설명한다. 나아가 공동체 구성원으로서 지켜야할 공공복리 규범도 제시 한다.(37조 ②항) 우리 헌법은 이 규정을 '국민의 권리와 의무'라는 제2장에서 담고 있다.
Smith교수는 헌법에 쓰여 있는 정부의 통치구조, 정치적･행정적 제도 혹은 절차가 국민주권 중심이 아니라면 그 헌법은 정치의 도구일 뿐 국민의 것이 되지 못한다고 지적한다. 기본권은 국민주권을 지키기 위한 국가와 국민간의 계약이다.
현행 헌법의 기본권, 무엇이 문제인가?
기본권이 시작되는 제10조는 근본가치를 담은 권리 선언이다. "모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다"라고 선언하며, "국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 보장"해야 한다고 국가의 의무를 강하게 명기하고 있다. 가장 보편타당한 근본적 가치를 지닌 고귀한 문장이다. 이 불가침의 기본적 인권은 제11조부터 제37조까지에서 평등, 자유, 사법절차적 권리, 그리고 사회적 기본권 순으로 규정이 나열되어 있다.
기본권 분야에서 개정의 대상을 요점적으로 설명해 보자. 문제 열거와 개정안에 대한 예시는 개정 시 재배치되었으면 하는 순서로 서술한다.
첫 번째 개정대상은 헌법적 가치에서 가장 중요한 평등과 관련된 조항들이다. 평등에 대한 개념이 분명치 않아 또 다른 불평등을 낳을 수 있는 우려가 있다. 현행헌법은 평등원칙을 다룬 제11조 외에 대상별로는 사회권에서의 보호주의로 접근한다. '평등'은 차별금지만을 적시하는 것으로 해결되지 않으며 보호규정으로 처리할 일은 더 더욱 아니다. 남녀평등에 관한 규정이나 장애를 가진 사람 등에 대한 사례가 이에 속한다.
둘째는 시대 변화에 따른 사회상을 반영하지 못하고 있어 이를 뒷받침할 조항들이 절실하다는 점이다. 셋째는 조문 구성의 성격이 지나치게 포괄적이거나 모호하여 실질적 구속력이 거의 없는 조항들을 들 수 있다. 사회적 기본권을 다룬 조항이 이에 속하며 평등개념의 모호성과도 연관된다. 사회권의 모호성은 결과적으로 불평등으로 이어질 수 있기 때문에 사회구조와 사회 환경을 고려한 수정이 필요하다. 넷째는 대의제 민주주의의 한계에서 나타나는 관료주의의 폐해와 권력의 편중이다. 더 이상 민주주의의 훼손을 막기 위해 부분적으로 직접 민주주의 제도를 도입하는 나라들이 현재 증가하고 있는 추세를 심중히 성찰하여야 한다.
이런 문제들에 관해서는 '국민'과 '헌법'사이의 관계를 어떻게 이해할 것인가 하는 데서부터 문제해결의 방법을 찾아야 할 것 이다. 헌법의 기본권은 국민, 나아가 사람의 권리이기 때문에 지켜지는 데에 그 목적이 있으며, 수천 개의 하위 법령들을 구속하는 기능을 가지고 있어 위에서 열거한 문제점을 지닌 조항들은 차제에 반드시 개정되어야 할 것이다.
어떻게 바뀌어야 하나?
새로운 헌법에서 기본권은 다음 두 가지 관점에서 재정리 되어야 한다고 본다. 그것은 민주주의 가치가 모든 규정의 바탕이 되어야 한다는 것과 공평하고 실효성 있는 권리보장이 명백하게 드러나야 한다는 점이다.
제10조의 '개인이 가지는 불가침의 기본적 인권'이 삶의 현장에서 실현되도록 '평등', '자유' 그리고 '사회권' 등을 다루는 조항에서 국가의 의무가 강한 의지로 명시 되어야 한다. 위에서 지적한대로 실질적 기본권을 다루는 문항들이 시혜적(공동체의 주체가 국민이 아니라 국가 혹은 권력자의 것일 때 발생)이거나 혹은 지나치게 포괄적(무책임과 유사)일 때, 가치선언은 선언으로 그치지, 최상위 근거법으로서의 헌법적 기능을 상실하고 만다.
특히 우리 사회의 고착화된 당면 문제가 미래사회를 위협할 수 있다고 염려되는 사안에 대해서는 헌법이 이에 대한 분명한 개혁안을 제시할 필요가 있다. 이러한 사례는 외국의 헌법개정에서도 찾아 볼 수가 있다. 예를 들면 남녀의 불평등 관계가 불러오는 사회전반의 불평등 문제를 해소하기 위하여 2000년 프랑스 헌법은 모든 분야에서 남녀동수라는 적극적 조치를 선언하였다. 우리보다 여러 면에서 뒤떨어진 튀니지에서도 사회적 불평등의 근원을 남녀의 불평등에서 찾음으로써 민주주의의 근간을 마련하였다고 평가받고 있다. 다른 예로, 2010년 스웨덴의 개정 헌법에서는 성별이나 사회적 약자에 대한 차별금지조항을 대폭 강화시킨 바 있다.
헌법이 근거법으로서 효력을 발휘하기 위해서는 가치표현에 있어서 추상적일 수는 있으나 지나치게 포괄적이거나 미사여구로 끝나서는 실현가능성이 없기 때문에 이 점을 감안하여 우리는 10차 개헌의 의미를 잘 살려야 한다.
이를 배경으로 새 헌법이 담아야할 기본권의 방향을 요약하면 ① 시대상황에 맞게 기본권이 적극적으로 보장되도록 체계와 내용을 변경･보강･신설하고, ② 고질적이며 확대되고 있는 불평등의 해소를 위해 평등권의 실질적 실현이 가능하도록 이를 강화하며, ③ 양극화와 취약계층의 문제 해결을 위해 사회권을 실효성 있게 보강해야 한다. ④ 인간과 자연의 지속가능한 발전을 도모하여 미래세대에 대한 책임을 분명히 하며, ⑤ 국민을 위한 사법권 행사가 이루어지도록 그 절차상의 비민주성을 대폭 개선하고 ⑥ 끝으로, 직접민주주의 요소를 도입함으로써 국민주권을 강화하는 내용으로 이루어져야 한다.
이를 위해 우선적으로 기본권의 주체를 ‘모든 국민’에서 ‘모든 사람’으로 변경함이 옳다. 인류 보편성을 추구하면서 우리사회의 시대성을 반영하는 의미이다. 다만 권리의 성격상 ’국민‘으로 제한할 경우, 하위 법령에서 필요시 포괄하도록 하는 조치가 필요하다. 이제 아래에서 개정되거나 신설 보강되어야 하는 내용을 구체적으로 소개한다.
1) 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권의 강화를 위하여 시대성을 반영하는 생명권과 안전권의 신설이 절실하다. 생명권은 인간의 존엄과 가치의 본질적이고 근원적 가치이므로 헌법상 명시가 반드시 필요하다. 동시에 생명권 신설과 더불어 사형제도 폐지를 담을 필요가 있다. 그리고 난무하는 각종 범죄, 폭력, 재난, 사고 등 모든 위험으로부터의 안전권을 명시할 필요가 있다. 과학의 발전 등으로 예기치 못하는 상황에 대한 대비 차원이나, 최근의 세월호 사건과 메르스 사태 등의 경험에 대한 반성적 고려를 헌법에 반영할 필요가 있다.
2) 평등권 강화 및 소수자 권리 보장이 강화되어야 한다. 평등원칙을 담고 있는 [제11조]에서 장애, 인종, 언어, 등으로 차별금지 사유를 확대하여 다원화된 구성원간에 사회통합과 사회정의가 조금이라도 실현되도록 한다. 일반적 평등 조항 외에 성평등, 아동의 권리, 장애를 가진 사람의 권리를 별도의 조항으로 규정하여 이를 구체화 시킬 필요가 있다. 현행헌법에서 여성 관련 조항(현행 제32조 ④항, 제34조 ③항)은 국가공동체의 주체로서의 여성의 역할을 제한하고 있으며, 사회권 영역에서 보호주의적 관점으로 여성을 수동적인 복지대상자로 명시하고 있다. 성평등 조항을 평등영역으로 이관하고 적극적 주체로서 여성의 위상을 제고하여야 한다. 정치, 경제, 가족, 재정 등 각 영역에서 성평등 관점을 반드시 반영시키고 국가의 개선의지를 강하게 적시해야 한다. 이는 우리사회가 당면한 인구절벽 현상의 위기를 모면할 수 있는 방법 중에 하나라는 것을 이해하면서 이미 유럽 국가들이 보여준 사례에서 해결점을 찾아야 한다.
이번 개헌에서 놓쳐서는 안 되는 또 다른 분야는 그동안 어른중심의 사회에서 도외시 되어왔던 ‘아동의 권리’와 경쟁사회에서 가장 취약계층으로 볼 수 있는 '장애를 가진 사람'들의 권리 보장이다. 우리나라는 이 두 그룹에 관한 유엔의 권리협약을 이미 인준한 바 있다.
아동권은 신설되어야 하며 그 내용은 유엔 '아동권리협약'의 기본원칙과 생존, 보호, 발달, 참여의 4가지 권리를 중심으로 해야 한다. 아동은 무엇보다 보호를 받을 권리가 있으며, 이 모든 조치에 있어서 아동의 이익을 우선하는 사회적 의무를 명시해야한다. 또한 독립된 인격체로 존중받고 자유로운 의사표현과 결정에 참여할 권리와 폭력과 착취로부터 보호받을 권리 등을 명시하여 최근에 빈번히 발생하고 있는 아동학대, 방임 등을 근절시켜야 한다.
이번 개헌을 통하여 '유엔장애인권리협약'처럼 '장애인'을 '장애를 가진 사람(persons with disabilities)'으로 변경할 것을 제안한다. 호칭을 바꿈으로써 장애는 사회적 보호 장치에 따라 장애가 아닐 수도 있다는 인식을 통해 과거의 차별적 고정관념을 바꿀 필요가 있다. 국가는 장애를 가진 사람들의 실질적 평등을 위하여 적극적으로 노력하여야 한다. 장애를 가진 사람에게 필요한 보건의료 및 기타 서비스 지원이 사회적으로 가능할 때 사회통합도 가능하며 공동체 생활에의 원활한 참여도 가능하다. 이를 보장할 수 있는 조치를 헌법에서 명시할 필요가 있다.
3) 자유권적 기본권의 확대는 사상의 자유를 인정하는 데서부터 시작되어야 한다. 그리고 지식정보 사회를 감안할 때 정보 관련 권리보장이 강화되어야하며, 개인정보의 자기결정권 보장 등이 포함되어야 한다. 정보격차를 해소하고, 정보 집중으로 인한 폐해를 예방 및 해소하기 위한 국가의 의무가 명시되어야 한다. 또 다른 자유권 확대에 있어서, 국제화 추세를 고려하여 난민의 보호의무를 신설하고, 정치적으로 박해받은 자의 망명권을 신설할 필요가 있다. 이는 인권의 보편성과 인권보장의 의미를 확대하는 것이다.
4) 이번 개헌에서 가장 중요한 국가상은 복지국가와 지속가능한 사회이다. 이를 위해서 사회적 기본권(사회권)의 강화는 우리사회가 직면한 불공정한 시장경제로 인한 양극화와 저출산 고령화의 문제를 해소할 수 있는 최선의 국가적 조치라고 여겨진다.
현행헌법 제34조의 인간다운 생활을 할 권리의 내용을 사회보장권으로 집약하여 구체화 할 필요성을 주장한다. 모든 국민이 질병․장애․노령․실업․사망․출산 등으로 발생하는 사회적 위험으로부터 적절한 생활을 유지할 수 있도록 소득보장과 사회서비스를 받을 권리가 보장되도록 명시함이 중요하다. 그리고 건강(보건)권, 주거권, 문화생활을 누릴 권리를 사회보장을 받을 권리에 포함시켜 국민 개개인이 일상에서 제10조에서 선언한 인간의 존엄성을 지키며 행복추구권을 누릴 수 있도록 해야 한다. 34조의 내용은 행복추구권에 직결되어야 한다고 본다. 현행헌법 제34조 ②항의 "국가는 사회보장·사회복지의 증진에 노력할 의무를 진다"는 구속력이 없어 헌재 판례에서 기각된 사례가 있음을 주의해야한다.
지금까지 사회권에 대한 명시는 대단히 보호적 혹은 시혜적이어서 이를 여전히 민원적 관점으로 보는 이들이 많다. 사회권은 단지 정치적 구호나 입법방침이 아닌 헌법의 명문에 의하여 규정된 국민의 구체적인 권리가 되어야 한다. 사회권의 헌법적 명시는 실질적 평등권의 원칙이 실현될 수 있도록 국가차원에서 우선 국민생활의 최저선(소득과 사회서비스가 포함된)을 보장함을 의미한다. 이 관계에서 자유권은 국민이 얻는 법적 이익의 보장을 통해서만 가능하기 때문에 사회권은 평등권과 자유권을 완성시킬 수 있는 연결고리로 볼 수 있다. 이 세 개의 권리는 필요충분조건적 관계로 작동되어야만 모두 혹은 각각의 의미가 현실에서 살아난다.
그 외 사회적 기본권에서 빼놓을 수 없는 것은 교육을 받을 권리와 노동권의 강화이다. 교육권에서는 공공성의 강화와 기회의 평등이라는 근본가치를 중심으로 하고, 노동권에서는 ‘동일노동 동일임금 원칙’과 노동3권의 강화가 우리가 합의해 내야 하는 중요한 가치, 원칙, 과제이다. 이 역시 평등권의 실현과 직결되는 과제이다.
5) 지속가능한 사회를 위해 환경권 강화와 생명체 존중의 신설이다. 이번 개헌 내용에는 기본권차원에서의 환경권뿐 아니라 경제 및 국토개발 관련 조문에도 미래세대에 대한 책임과 지속가능발전 개념을 추가할 필요가 있다. 환경권 강화를 위해 헌법 전문에 ‘생명 존중’, ‘미래세대에 대한 책임’, ‘지속가능성’을 명시하고, 제35조 환경권 조항을 정비해 공유권으로서 환경권의 특성을 추가하고, 동물을 비롯한 자연 보호에 대한 사회 책임을 도입할 필요가 있다. 국가의 환경 보전 목표가 미래세대에 대한 책임과 환경의 지속가능성을 확보하는 것임을 분명히 해야 한다.
지금까지 설명한 분야 외에도 사법적 절차에 있어서 권위주의적 요소를 제거하고 사법정의가 실현될 수 있도록 하는 조치가 필요하다. 또한 모든 사람에게 공정하고 적법한 양질의 행정을 요구할 수 있는 권리를 헌법상 권리로 인정하고 행정주체에게 이에 부합하는 기준을 제시하는 내용도 필요한데 이는 이미 2014년 국회의장 산하의 자문위원회에서도 강하게 제기된바 있다.
6) 끝으로, 대의제 간접민주주의 제도의 한계를 개선해야 한다. 국민주권을 지키기 위해서는 직접민주주의적 요소를 신규 도입하여야만 한다. 국민주권실현 방안으로 헌법개정 국민발안제를 부활시키며(제헌헌법에서 명시되어있던 국민발안제는 유신헌법에서 삭제되었다), 정치적 기본권으로 국민투표권과 국민소환권이 확보되어야 한다. 그래야만 정치권에 대한 신뢰도 회복되며 헌법의 국민화가 가능해진다고 보인다.
30년 만에 이루어지는 10차 개헌의 기조는 국민적 요구가 반영된 기본권의 강화와 현행 헌법 조문내용의 문제점들을 대폭 수정 보완하는 방향으로 이루어져야 한다. 더욱이 자유와 평등의 헌법가치를 현실에서 구현하기 위해서는 기본권 조항의 틀과 내용의 현실화가 특히 절실하다고 하겠다. 이를 통해 국가의 기본을 이루는 헌법은 이제 국민에 의한, 국민의 것이 될 수 있다. 이제 헌법이 국민주권을 지키기 위한 최상위의 약속이라는 믿음 속에, 반드시 개헌이 이루어지도록 시민사회의 역량을 최대한 발휘할 때다. 권력 구조 등 정치권의 이해 다툼으로 포괄적 개헌이 어려움을 겪는다면, 이번에는 국민 삶과 연결된 사회개혁을 이루기 위한 기본권 중심의 개헌을 이루는 것도 하나의 방안이라고 생각한다.
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