'5 대 1 대 3' 이광재 지사 '아슬아슬' 직무 복귀

'단순헌법불합치결정'으로 법효력 즉시 정지

'위헌 5, 헌법불합치 1, 합헌 3' 이광재 강원도지사의 복귀 과정이 아슬아슬했다. 헌법소원 인용 결정 심판정족수 6명에 이르지 못할 뻔했기 때문이다. 2005년 같은 조항에 대한 헌법소원은 '위헌 4, 합헌 4, 각하 1'로 기각됐었다.

이 지사가 낸 지방자치법 제111조 제1항 제3호 헌법소원에 대한 헌법재판소의 2일 결정 선고에서 이강국, 김희옥, 김종대, 목영준, 송두환 등 5명의 재판관이 '단순 위헌' 의견을 냈다.

'금고 이상의 형을 받을 경우 확정되지 않아도 부지사가 권한을 대행케 한다'는 조항에 대해 이들은 "무죄추정의 원칙에 위배된다"는 이유로 공무담임권을 침해, "형사재판이 자치단체장의 직무정지의 필요성을 심리하지 않는다"는 등의 점을 들어 과잉금지의 원칙 위반, "자치단체장과 달리 국회의원과 교육감은 형 확정 전 직무를 정지시키는 제도가 없다"는 이유로 평등권 침해라는 판단을 내렸다.

그런데 조대현 재판관은 '공무담임권을 위임한 선출의 정당성이 무너지거나', '공무담임권 위임의 본지를 배반하는 직무상 범죄를 저질렀다면'의 두 가지 경우를 전제로 형 확정 전 직무 정지는 정당하다고 판단했다.

조 재판관은 다만 "두 가지 경우 이외에는 금고 이상의 형의 선고를 받았다는 이유로 형이 확정되기 전에 자치단체장의 직무를 정지시키는 것은 무죄추정의 원칙과 과잉금지의 원칙에 위배된다"며 "이 사건 법률조항에는 위헌적인 부분과 합헌적인 부분이 공존하고 있고, 이를 가려내는 일은 국회의 입법형성권에 맡기는 것이 바람직하다"는 이유로 '헌법불합치' 결정을 내렸다. 나머지 이공현, 민형기, 이동흡 재판관은 합헌 의견을 내놨다.

결국 '5(위헌) 대 1(헌법불합치) 대 3(합헌)'이어서 "단순 위헌" 결정을 위한 정족수 '6'에는 미치지 못한 셈이다.

이에 대해 헌재는 "단순위헌 의견에 헌법불합치 의견을 합산하면 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호에 따라 헌법소원에 관한 인용결정에 필요한 심판정족수 6인에 이르게 된다"고 결정했다.

헌재는 이어 "이 사건 법률조항은 헌법에 합치되지 아니한다고 선언하고, 입법자가 2011년 12월 31일까지 법률을 개정하지 않으면 2012년 1월 1일부터 그 효력을 상실하도록 한다"고 결정한 것은 물론 "개정시까지 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체에게 이 사건 법률조항의 적용을 중지할 것을 명한다"고 주문했다. 헌재는 더불어 '합헌' 결정을 내렸던 2005년 판례도 변경한다고 밝혔다.

헌법불합치 결정의 경우 해당 법률 조항 개정 때까지 효력을 유지시키는 '경과규정부 헌법불합치결정'과 즉시 적용을 중단시키는 '단순헌법불합치결정'이 있는데, 이번 사건에서는 '단순 위헌' 의견이 높아 후자를 택한 것이다.

다만 이 지사가 헌재 결정으로 업무에 복귀하게 됐지만 대법원의 문턱을 넘어야 한다. '박연차 게이트'에 연루돼 2심까지 징역형(집행유예)을 선고 받은 이 지사가 대법원 상고심에서도 벌금 100만 원 이상을 선고 받으면 바로 직을 잃게 된다.