헌재 "대통령도 선거에 대한 공무원 중립 지켜야"

노무현 대통령 헌법소원 기각

'선거와 관련한 대통령의 정치적 표현의 자유와 한계'에 대해 헌정 사상 처음으로 현직 대통령에 의해 제기된 헌법소원 사건에서 노무현 대통령이 사실상 패소했다. 헌법재판소는 대통령의 헌법소원 자격을 인정하면서도 공무원으로서의 정치적 중립이 우선이라는 취지로 노 대통령의 헌법소원을 기각했다.

헌법재판소 전원재판부(주심 송두환 재판관) 17일 오후 "정무직 공무원은 평소 정무적 활동을 할 수 있지만 선거에 대해서만큼은 부당한 영향력을 행사해서는 안 된다"며 선거에 대한 공무원의 정치적 중립을 규정한 공직선거법 제9조 제1항에 대해 합헌 결정을 내렸다.

재판부는 또 "청구인의 발언은 대통령 선거가 다가오고 야당 경선이 이뤄지는 시점에 야당 유력 후보를 비난하고, 반복적으로 비판한 것으로 선거 결과에 영향을 미친다"고 밝혔다.

즉 노 대통령의 발언들은 선거중립 의무에 반한 것이며 중앙선거관리위원회가 노 대통령에게 '선거중립의무 준수 요청' 조치한 것에 대해 정당하다고 판단한 것이다.

▲ 이강국(오른쪽) 헌법재판소장과 재판관들이 17일 오후 계동 헌법재판소에서 정치적 표현의 자유를 침해받았다며 노 대통령이 중앙선관위 위원장을 상대로 낸 헌법소원에 대한 결정문을 낭독하기 위해 대심판정으로 들어서고 있다. ⓒ연합뉴스

다만 대통령이 헌법소원의 주체가 될 수 있느냐는 논란에 대해서는 헌재가 "대통령도 헌법소원의 주체가 될 수 있다"는 판단을 내려 청구 자체를 각하하지는 않았다.

이밖에 조대현, 송두환 재판관은 반대의견을 통해 대통령의 정치적 활동을 인정해야 한다는 의견을 피력했다.

조 재판관은 "국가공무원법의 규정취지를 고려할 때 대통령을 포함한 정무직 공무원에게는 적극적으로 선거결과에 영향을 미치는 선거운동까지 허용되는 것"이라고 판단했고, 송 재판관은 "대통령의 정치적 지도자로서의 헌법상 지위, 국가공무원법 규정과의 체계적, 조화적 해석을 고려할 때 이 사건 법률조항의 대상에 대통령 등 정치적 공무원은 포함되지 않는다고 봐야 한다"고 판단했다.

김종대, 이동흡 재판관은 각하 의견을 냈다.

노 대통령은 지난해 6월 '참여정부 평가포럼' 강연에서 "대운하도 민자로 한다는데 제정신 가진 사람이 대운하에 투자하겠냐, 한나라당이 정권을 잡으면 어떤 일이 생길까 생각하니 끔찍하다"는 등 한나라당과 이명박 후보를 비난하는 취지의 발언을 했다가 선관위로부터 '선거중립 의무 준수요청'을 받았고, 이후에도 비슷한 취지의 발언을 거듭해 선관위로부터 '선거중립의무 준수 재촉구' 조치를 받았었다. 이에 노 대통령은 개인 신분으로 헌법소원을 냈었다.

다음은 재판부의 결정 요지이다.

이 사건은 대통령인 청구인이 2007년 6월 참여정부평가포럼, 원광대학교 6.10 민주항쟁 20주년 기념식과 한겨레신문과의 대담과정에서 한 발언내용들이 공무원의 선거중립의무를 규정한 공직선거법 제9조 제1항에 위반됐다고 판단한 피청구인의 2007년 6월7일자 '대통령의 선거중립의무 준수 요청'과 2007년 6월18일자 '대통령의 선거중립의무 준수 재촉구' 조치가 대통령인 청구인 개인의 정치적 표현의 자유를 침해하는지의 여부에 관한 것이다.

이 사건에서의 쟁점은 이 사건 심판청구가 적법요건을 갖췄는지 여부, 본안에 들어가서, 이 사건 조치의 근거법률인 공직선거법 제9조 제1항이 위헌인지 여부, 이 사건 조치 자체가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부에 관한 것이다.

먼저 선거중립을 요청한 피청구인의 이 사건 조치가 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 헌법소원의 대상인 '기본권침해 가능성 있는 공권력의 행사' 인지가 문제된다.

이 사건 조치는 선거관리위원회법 제14조의2에 근거한 '경고'로 봄이 상당하고, 또한 선거관리위원회의 헌법상 지위, 대통령의 헌법과 법률 준수 의무를 고려할 때 이 사건 조치를 단순히 권고적, 비권력적 행위라고 볼 수 없으며, 이 사건 조치 그 자체로 표현의 자유에 대한 위축효과를 줄 수 있음이 명백하므로 기본권 침해 가능성 있는 공권력행사라고 할 것이다.

다음으로 개인의 지위를 겸하는 국가기관이 기본권의 주체로서 헌법소원을 제기할 적격이 있는지, 즉 기본권 주체성이 문제된다.

원칙적으로 국가기관은 기본권의 수범자로서 국민의 기본권을 보호할 의무를 지고 있으므로 헌법소원을 제기할 수 없으나, 언제나 그러한 것은 아니고, 심판대상 조항이나 공권력작용이 공적 과제를 수행하는 주체의 권한 내지 직무영역을 제약하는 성격이 강한 경우에는 기본권 주체성이 부인되나, 일반 국민으로서 국가에 대해 가지는 헌법상의 기본권을 제약하는 성격이 강한 경우에는 기본권 주체성을 인정할 수 있다.

이러한 기준을 전제로 보면, 이 사건에서 문제된 청구인의 발언내용은 사적 성격이 강한 것도 있고, 직무 부문과 사적 부문이 경합하는 것도 있어 순전히 대통령의 권한이나 직무에만 관련된 것으로 단정하기 어렵다.

따라서 이 사건 조치로 대통령 개인으로서의 표현의 자유가 제한됐을 가능성이 있으므로 기본권 주체성을 인정할 수 있다.

공직선거법 제9조 제1항의 위헌 여부에 관해 이 사건 법률조항을 정무직 공무원의 정치활동을 허용하고 있는 국가공무원법 조항과 종합해 살펴보면, 정무직 공무원은 평소 정치적, 정무적 활동을 할 수 있으나 선거에 대해서는 부당한 영향력의 행사 기타 선거결과에 영향을 미치는 행위를 해서는 안 된다는 취지이다.

이 사건 법률조항은 입법목적과 입법경위, 수범자의 범위 및 선거과정의 특징을 고려할 때 명확성의 원칙에 반하지 않는다.

표현의 자유의 침해 여부를 살펴보면, 대통령의 정치인으로서의 지위가 인정된다고 하더라도 선거활동에 관하여는 선거중립의무가 우선돼야 하며, 이 사건 법률조항은 단지 선거가 임박한 시기에 부당한 영향력을 행사하는 방법으로 선거결과에 영향을 미치는 행위만을 제한적으로 금하고 있으므로 과잉금지원칙에 위반돼 정치적 표현의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 않다.

이 사건 조치가 기본권을 침해하는지 여부에 관해 이 사건 조치의 구체적인 내용을 살표볼 대 발언의 당사자인 청구인으로서는 위 조치에서 언급하는 선거법위반행위가 무엇인지 알 수 있을 만큼 특정됐다고 할 것이므로 불명확하다거나, 이 사건 조치 전에 청구인에게 의견진술의 기회를 부여하지 하지 않은 것이 적법절차에 어긋난다고 볼 수 없다.

청구인의 발언은 대통령 선거가 다가오고 야당의 당내경선이 이뤄지는 시기에 국민들이 관심을 갖는 공공의 모임에서 야당의 유력 후보자들을 비난하고 그들의 정책을 지속적, 반복적으로 비판한 것으로서 이는 선거에 대한 부당한 영향력을 행사해 선거결과에 영향을 미치는 행위라고 할 것이므로, 이 사건 조치가 이 사건 법률조항을 잘못 해석, 적용한 것이라고 할 수 없다. 따라서 이 사건 조치가 청구인의 기본권을 침해했다고 볼 수 없다.

적법요건에 대해 재판관 김종대의 반대의견은, 이 사건 조치는 중앙선거관리위원회가 발한 것이라고 보아야 할 것인데, 동 위원회는 선거관리위원회법 제14조의 2 행위주체에 포함되지 않고, 또한 이 사건 조치는 위 조항에 열거된 중지, 경고 등에 해당하지 않으므로 위 조항을 이 사건 조치의 근거로 볼 수 없고, 이 사건 조치는 선거관리위원회의 단순한 협조요청에 불과해 법률상의 효과가 없으므로 청구인의 심판청구는 부적법하다는 것이다.

재판관 이동흡의 반대의견은, 청구인이 이 사건 조치로 입는 위축휴과의 불이익은 사실적, 정치적인 것에 불과하고, 그 불이익도 이 사건 조치가 아닌 이 사건 법률조항에서 직접적으로 생긴 것이어서 이 사건 조치 자체로 인하여 청구인에게 법적 효과가 생기는 것은 아니므로 공권력 행사성을 인정할 수 없으며, 그리고 대통령은 공, 사의 영역 구분이 거의 불가능하고 이 사건의 발언들은 직무영역과 무관하다고 볼 수 없으므로 기본권 주체성을 인정할 수 있다.

본안에 대한 재판관 조대현의 반대의견은, 국가공무원법의 규정취지를 고려할 때 대통령을 포함한 정무직 공무원에게는 적극적으로 선거결과에 영향을 미치는 선거운동까지 허용되는 것이며, 이 사건 법률조항을 국가공무원법 규정의 특별규정으로 해석할 수 없고, 이 사건 법률조항의 해석에 있어서 국회의원과 지방의회의원을 다른 정무직 공무원과 구분해 볼 당위성이나 합리성이 없으며, 따라서 대통령과 같은 정무직 공무원은 이 사건 법률조항의 수범자에 포함되지 않는다고 보아야 하므로 이를 잘못 해석한 이 사건 조치는 청구인의 기본권을 침해하므로 취소돼야 하고, 부수적 규범통제의 논리에 따라 이 사건 법률조항에 대통령이 포함된다고 해석하는 것은 헌법에 위반된다고 선언해야 한다는 것이다.

재판관 송두환의 반대의견은, 이 사건 법률조항은 규정의 위치나 내용을 살펴볼 때 총론적인 선언적 규정에 불과하므로 구체적 제재조치의 근거가 될 수 없으며, 가사 구체적 행위규범이라고 하더라도 헌법상 정치적 표현의 자유의 의의, 대통령의 정치적 지도자로서의 헌법상 지위, 국가공무원법 규정과의 체계적, 조화적 해석을 고려할 때 이 사건 법률조항의 대상에 대통령 등 정치적 공무원은 포함되지 않는다고 봐야 하고, 이 사건 법률조항이 규정한 행위내용은 매우 불명확하다고 볼 수 있으므로, 이 사건 조치는 정당한 법적 근거없이 청구인의 정치적 표현의 자유를 침해한 것이므로 취소돼야 하고, 부수적 규범통제의 논리에 따라 이 사건 법률조항에 대통령이 포함된다고 해석하는 것은 헌법에 위반된다고 선언해야 한다는 것이다.

결국, 이 사건 법률조항이 합헌이고, 이 사건 조치가 청구인의 기본권을 침해하지 않았다는 점에 대해 재판관 5인의 의견이 일치됐고, 재판관 2인은 각하의견을, 재판관 2인은 이 사건 조치가 취소되고, 이 사건 법률조항에 대해 일부 위헌결정을 해야 한다는 의결을 표명했으므로, 청구인의 이 사건 심판청구는 재판관 6인 이상의 찬성을 얻지 못했으므로 청구인의 심판청구를 기각한다.