요지

***헌재 결정문 요지**

***헌법 130조상의 국민투표권 침해에 대해**

우리나라는 성문헌법제를 채택하고 있으나 그 안에 모든 사안을 규율하는 것은 불가능하다. 성문헌법은 간결성과 함축성을 추구하기 때문에 기재되지 않는 사안이 있을 수 있고 그 사안에 대해선 관습헌법으로 인정할 소지가 있다.

수도를 정하는 문제는 국민, 역사, 경험, 권력구조, 정신 등이 종합적으로 표출되는 국가의 정체성을 실체적으로 규정하고 대통령과 국회의 위치 등 국가의 근간을 정하는 기반이 되는 핵심사안이다.

서울이 수도라는 점이 성문헌법상 명문조항이 돼 있지 않지만 한양이 지난 6백여년간 수도로서 기능해왔고 건국, 일제 시대에도 서울이 수도로 기능해왔다는 점은 역사적 정통적 사실이다.

즉 서울이 수도라고 명문화되지 않았으나 수도 서울은 오랜 전통과 관습으로 자명한 사실이며 국민 사이에서도 명백한 법 규범으로 인식되고 있고 이미 규범적 전제로 받아들여져 왔다.

따라서 수도 서울이라는 관습헌법을 폐기하기 위해서는 헌법 개정절차에 의해야 하며 헌법 개정은 국민의 찬반투표를 거쳐야 하기 때문에 헌법 제130조의 참정권적 기본권을 침해한 것으로 인정된다.

***헌법 72조상의 국민투표권 침해 여부에 대해**

수도이전에 대한 사안은 국방, 통일 등 측면에서 국가안위와 직결되는 중요정책 사안으로 국민투표 대상이 된다는 주장이다.

법치주의 원리는 모든 사안이 법으로부터 자유로울 수 없다는 것이며, 따라서 공권력상의 자유재량권이 인정되더라도 법의 규율에 따라야 한다. 헌법은 대통령의 권한만을 규정한 것이 아니라 통치적 절차와 규정, 국민투표 절차에 대해서도 규율하고 있기 때문에 정당한 절차에 의해 국민투표를 행사하지 않았을 경우에는 입법 재량권의 일탈 남용이 될 수 있다.

대의기관인 국회가 국민의 의사를 무시하고 내린 결정도 입법 목적을 벗어나 남용된 것으로 볼 수 있고 자유 재량의 원칙에 따라 국민투표를 실시할 것이라는 국민의 신뢰를 배반한 것이 된다.

따라서 수도이전 및 결정 문제는 헌법규정에 해당하는 중요사안이기 때문에 이에 대해 국민투표를 실시하지 않은 것은 재량권을 일탈 남용한 것이고 국민은 이에 상응해 국민투표권을 가져야 한다.

특별법은 헌법 제130조의 국민투표권만을 침해했다고 볼 수 없고 제72조의 국민투표권도 침해 제한하고 있다는 정당한 사유가 있으므로 헌법에 위반된다.

***적법절차 규정의 침해 여부에 대해**

아무리 관습헌법상 규범이라 해도 성문헌법에 앞설 수는 없다. 성문헌법이 존재하는 한 관습헌법은 성문헌법과 조화돼 보완적 기능을 수행해야 한다.

행정수도 이전 정책에 대해 국민투표 부의를 하지 않아 적법절차를 침해했다는 주장은 본안 판결을 하기에 부적절하다.

***결정**

헌법 72조 국민투표권 침해에 대해 김영일 재판관이 위헌 의견을 개진했고 전효숙 재판관은 국민투표를 요하는 사안이 아니라며 각하 의견을 냈다. 나머지 7명의 재판관은 제130조 국민투표권을 침해했다는 의견을 밝혔다.