검찰의 ''이재명 4895억 배임', 수사가 사람을 따라가고 있다

[기고] 검찰의 대장동 사건 영장 청구, 최소한 배임죄는 부적절하다

이재명 민주당 대표에 대한 구속영장이 청구됐다. 영장청구서에 여러 혐의가 적시되어 있지만, 무엇보다 배임액 4895억 원이 가장 먼저 눈에 들어온다. 상상할 수도 없는 금액이 대부분의 국민들을 분노하게 만든다.

가장 논란이 됐던 대장동 개발에 대해 언론에 도배됐던 뇌물부분은 사라지고, 검찰은 업무상 배임죄로 판단했다. 이 대표가 금전적 대가를 받았다는 것이 입증이 어려워 적용 법조를 업무상 배임죄로 선회한 것으로 보인다. 여러 논란거리가 있지만 여기서는 배임부분에 한정해서 살펴보려고 한다.

검찰의 주장은 전체 개발로 성남도시개발공사(이하 성남도개공)가 얻을 수 있는 이익이 6725억 원이고, 그 중 1830억 원만 확정이익으로 가져와 성남도개공에 4895억 원의 손해를 가하고 이것을 민간이 가져가도록 했으며 이 부분이 업무상 배임죄에 해당한다는 것이다.

언론과 논객들도 액수에 집중하고 있지만, 이미 이 대표에 대한 공직선거법 위반 재판에서 법원은 성남도개공이 환수한 액수가 5503억 원 이라고 판시했다. 검찰이 보도자료까지 언론에 배포한 목적은 이룬 듯하다.

▲ 더불어민주당 이재명 대표가 지난 10일 서울 서초구 서울중앙지방검찰청에서 위례 신도시·대장동 개발사업 의혹과 관련해 조사를 받고 청사를 나서고 있다. ⓒ연합뉴스

국민들은 검찰의 주장을 언론을 통해 접하면 사실로 받아들인다. 그러나 검찰의 주장은 소송에서 확정되기 전에는 소송의 일방당사자의 주장에 불과하다. 이에 반하는 검찰의 이득액 산정은 그 근거가 의심스럽다. 업무상배임죄의 이득액이 50억 이상이면 무기징역까지 가능하기 때문에, 더 중요한 문제는 '배임죄가 성립할 수 있는가' 이다.

배임죄는 법률가들에게도 판단이 어려운 죄다. 설령 검찰의 주장대로 판단의 잘못으로 성남도개공에 4895억 원의 손해를 입혔다고 하더라도 바로 배임죄가 성립하는 것은 아니다. 대법원은 '경영상의 결정은 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 신중하게 결정을 내렸더라도 예측이 빗나가 손해가 발생하는 경우가 있으므로, 이러한 경우에까지 업무상배임죄의 형사책임을 물을 수 없다'는 일관된 입장이다.

그래서 배임죄가 성립하려면 우선 임무위배에 해당해야 한다. 여기서 중요한 것은 사후에 결과로 판단하는 것이 아니라 결정 당시를 기준으로 한다는 점이다. 결정 당시 수집할 수 있는 정보의 범위 안에서 결정의 합리성이 인정되면 임무위배로 볼 수 없고, 배임죄는 성립하지 않는다.

대장동 개발은 이 대표가 시장시절 지방채발행을 통해 공공개발로 추진하려다 시의회의 반대로 민관공동으로 이루어졌다. 당시 한국경제조사연구원은 이 사업에 대해 '약 1조 원 투입, 사업기간 8년 동안 3100억 원 수익'이라는 예상치를 제시했다. 부동산 불황기로 성남시의회는 이 개발사업의 수익성을 3000억 원도 무리라고 보고 공공개발을 강하게 반대했었다. 행정안전부도 지방채발행 심사도 불가능하다는 입장이었다.

그래서 자금조달을 민간에게 부담시키는 민관합동개발로 추진됐다. 2015년 성남도개공과 민간사업자는 자본금 50억 원의 특수목적법인(SPC)인 '성남의뜰'을 설립했다. 성남도개공은 지분율 50%+1주, 나머지 지분은 민간사업자가 나누어 갖는 방식이었다. 민간사업자는 모든 사업비를 부담했다.

당시 추정한 배당이익은 3595억 원이고, 여기서 성남도개공이 1822억 원을 가져가고, 공원조성사업비 2561억 원을 더하면 전체 6156억 원 중에 4383억 원을 성남도개공이 가져가는 것이었다. 성남도개공은 확정수익을 선택하고 초과수익이 발생하면 포기한 것이다. 만약 4383억 원 이하로 수익이 나는 경우 민간사업자는 손실을 보고, 반대로 초과수익이 발생하면 모두 민간으로 돌아가는 구조다.

당시 부동산의 가격이 오를지 내릴지를 누구도 알 수 없는 상황에서 지분 이상의 확정수익(대략 추정수익의 71%)을 보장하는 우선주를 선택할 것인지, 아니면 확정수익 없이 지분비율에 따른 수익을 주는 보통주를 선택할 것인지는 대법원이 말하는 경영상 결정의 기본사례다.

이 판단이 배임죄에 해당하기 위해서는 결정 당시 우선주 선택이 보통주 선택보다 불리하다는 점을 이 대표가 알고 있었어야 한다. 즉 합리적인 정보에 따라 부동산가격이 폭등할 것을 알고 있었어야 한다. 검찰은 최소한 이 대표가 불합리한 결정을 해야 할 이유라도 증명해야 한다. 그렇지 않다면 아무리 민간사업자가 많은 수익을 가져가도 배임죄는 성립할 수 없다.

검찰이 이것을 모르지는 않을 것이다. 최소한 대장동 사건에 대한 영장청구사유로 배임죄는 부적절하다. 객관의무를 지는 검찰의 수사가 공정한지를 판단하는 아주 쉬운 방법이 있다. 수사대상이 사람인지 행위인지를 보면 바로 알 수 있다. 사람을 따라가는지 증거를 따라가는지도 마찬가지다. 최근에 이루어지는 이 대표에 대한 수사가 사람을 따라가고 있다는 의심을 필자만 가지는 것은 아닌 것 같다.

이석배 단국대학교 법과대학 교수